Na tarde de 17 de fevereiro de 2016, uma quarta-feira, o STF julgou o HC 126.292. Em pauta, a legitimidade de ato do Tribunal de Justiça de São Paulo que havia negado provimento a recurso da defesa e determinou o início da execução da pena. Por maioria, 7 votos a 4, o plenário mudou jurisprudência da Corte: agora, é possível a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em segunda instância, antes de esgotados todos os recursos possíveis da defesa e do “trânsito em julgado” da sentença, conforme determina o inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

No dia 4 de abril de 2018 o Supremo voltou ao tema ao julgar o o Habeas Corpus (HC) 152.752, por meio do qual a defesa do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva tentava impedir a execução provisória da pena imposta a partir da confirmação de sua condenação pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4). Lula foi condenado a 12 anos e 1 mês de reclusão pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Já era madrugada do dia 5 de abril quando a ministra-presidenta, Cármen Lúcia, proclamou o resultado, negando o HC a Lula, agora por 6 votos a 5.

A justificativa para a autorização da prisão em segunda instância é o sentimento de impunidade e de morosidade que a sociedade brasileira tem sobre a aplicação da Justiça no país. O ministro Luiz Fux resumiu a visão do Supremo: “a sociedade não aceita mais essa presunção de inocência de uma pessoa condenada que não para de recorrer”.

Esse “clamor social”, no entanto, esconde uma dura contradição. Se o “não parar de recorrer” é uma realidade para os extratos sociais que dispõem de recursos para contratar os melhores advogados, o “não ter a quem recorrer” é a triste realidade da Justiça brasileira para a maioria da sociedade, particularmente para seus extratos inferiores.

 Na prática, 41% dos 610 mil presos do sistema carcerário do país sequer foram condenados. O número é do último Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen) do Ministério da Justiça, que indica ainda que além do uso abusivo da prisão provisória, mais da metade dos presos provisórios estão custodiados há mais de 90 dias. Passe o mouse

E quem são esses 610 mil indivíduos? Segundo o Infopen, 56% dos presos no Brasil são jovens de 18 a 29 anos. Na sociedade, os jovens dessa faixa etária correspondem a apenas 21,5% do total da população brasileira. Há, portanto, uma gritante disparidade entre os porcentuais.

Além de jovens, dois em cada três presos no Brasil são negros (67% do total). Já na sociedade os negros são 54%, segundo dados de 2014 do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Outro aspecto relevante é o baixo grau de escolaridade da população prisional brasileira: cerca de 53% dos presos possuem ensino fundamental incompleto.

O perfil geral, portanto, é de jovens negros, pobres, que não tiveram acesso à educação.

No seu “Vigiar e Punir: história da violência nas prisões”, Michel Foucault, referência quando se trata do tema, ressalta que a adoção da prisão foi um avanço civilizatório, pois substituiu o castigo físico aplicado em público. “É a própria condenação que marcará o delinquente com sinal negativo” e, portanto, será dada publicidade aos debates e à sentença. Já a execução da pena “é como uma vergonha suplementar que a justiça tem vergonha de impor ao condenado”.

O Supremo atendeu aos apelos de setores da sociedade e deu publicidade à pena, antecipando o encarceramento e acenando com a “eficiência” do sistema. Omitiu-se, no entanto, sobre a vergonha que é o sistema carcerário, invisível à opinião pública salvo quando grandes carnificinas ou fugas espetaculares são perpetradas e ganham espaço na mídia.

Pior, o STF decidiu ignorar o sistema onde é executada a pena ou onde simplesmente são jogados os indivíduos que não têm acesso à Justiça, ou aqueles a quem é negado o direito à Justiça. “O sistema penitenciário está absolutamente falido, se encontra num estado inconstitucional de coisas. Agora nós vamos facilitar a entrada de pessoas nesse verdadeiro inferno de Dante”, reconheceu o ministro Ricardo Lewandowiski, então presidente do STF.

O espetáculo da sentença substituiu o do suplício do corpo. “Se não é mais ao corpo que se dirige a punição, em suas formas mais duras, sobre o que, então, se exerce?”, pergunta e responde Foucault: “pois não é mais o corpo, é a alma”. Pelos números do Infopen, a justiça brasileira (que não merece estar em caixa alta) atinge mesmo a alma da sociedade brasileira ao condenar sua juventude a um sistema carcerário que não aponta para a recuperação, mas para a perpetuação do crime, da prisão e da exclusão social. E o “crime” implícito nessa “condenação” é a origem social e a cor da pele.

“Passo decisivo contra a impunidade”

A proposta que levou à nova jurisprudência da prisão já na confirmação da sentença em segunda instância foi apresentada pelo ministro Teori Zavascki, que também relatava os processos relativos à operação Lava Jato (1). Para o então procurador-geral da República, Rodrigo Janot, também figura de proa da Lava Jato, “trata-se de um passo decisivo contra a impunidade”.

Sem dúvida, o espaço midiático ocupado pela Operação Lava Jato reacendeu os refletores sobre o tema da impunidade. O juiz Sérgio Fernando Moro, titular da 13ª Vara Federal de Curitiba (PR), base da Operação Lava Jato, já havia percebido como fundamental a parceira entre Justiça e Mídia em artigo que escreveu em 2004 sobre a operação “Mãos Limpas” na Itália (2): “os responsáveis pela operação Mani Pulite (mãos limpas em italiano) ainda fizeram largo uso da imprensa”, registrou.

Em 2014, encontro realizado pela Enccla (Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro), que teve a participação de representantes do Executivo, do Legislativo e do Judiciário, relançou o tema, que já havia sido objeto de proposta do então ministro do STF César Peluzo, em 2011 – sua preocupação era reduzir o excesso de ações em julgamento no Supremo.

A legislação brasileira prevê dois graus de jurisdição, que vêm a ser a primeira e a segunda instâncias. Ao STF é reservada a guarda da Constitiuição. Em grau de recurso, o STF tem também atribuições de julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, e, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição.

A aplicação da lei é "deficiente, morosa e errática"

Em 29 de março de 2015, o jornal O Estado de S. Paulo publicou artigo assinado pelo juiz Moro e pelo então presidente da Associação dos Juízes Federais (Ajufe), Antônio Bochenek. Em “o problema é o processo”3 os dois magistrados asseguram que “não adianta ter boas leis penais se a sua aplicação é deficiente, morosa e errática. No Brasil, contam-se como exceções processos contra crimes de corrupção e lavagem que alcançaram bons resultados. Em regra, os processos duram décadas para ao final ser reconhecida alguma nulidade arcana ou a prescrição pelo excesso de tempo transcorrido. Nesse contexto, qualquer proposta de mudança deve incluir medida para reparar a demora excessiva do processo penal”.

No texto, Moro e Bochenek pedem que a prisão seja permitida logo após a condenação em primeira instância “para crimes graves em concreto, como grandes desvios de dinheiro público”. Criticam a Constituição de 1988 que reconhece o princípio da “presunção da inocência” e buscam socorro “nos Estados Unidos e na República francesa, dois dos berços históricos da presunção de inocência, [onde] a regra, após o primeiro julgamento, é a prisão, sendo a liberdade na fase de recurso excepcional”.

Efetuados pequenos ajustes, o texto dos dois juízes poderia ser utilizado para tratar do encarceramento dos setores de baixo da pirâmide social. A imensa maioria fica um “excesso de tempo” preso porque a “aplicação [da lei] é deficiente, morosa e errática”. Quanto à “presunção da inocência”, já não existe nem mesmo antes do julgamento de primeira instância. O que prevalece é a “presunção da culpa”.

O uso e o abuso da prisão preventiva é traço comum a essas “duas justiças”: a dos de baixo e a representada pela Lava a Jato. A antecipação e prevenção ao delito é parte de uma escolha política se vinculada à identificação prévia de um perfil genérico de criminoso. A eleição de um “inimigo”, a predisposição ao definir esse “l'uomo delinquente” 4, é quase uma versão simbólica e modernizada de um lombrosianismo sociologizado ou politizado. Revive ainda axiomas que prevaleceram na República Velha: “para os amigos pão, para os inimigos pau”; “aos amigos se faz justiça, aos inimigos aplica-se a lei”.

Justiça de alma e pele brancas 

O perfil desses “inimigos” da Justiça Criminal está traçado pelo levantamento realizado pelo Infopen. Eles incorporam o esteriótipo que a Justiça persegue desde a época da escravidão. A Justiça brasileira nasceu branca e escravocrata e assim se mantém, na alma e na pele. Segundo levantamento realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), divulgado em junho de 2014, 84,5% dos juízes se declararam brancos. Esse primeiro Censo do Poder Judiciário revelou que 14% dos juízes brasileiros se declararam pardos, 1,4% se identificaram pretos e 0,1% se declararam indígenas. Não é por outra razão que a Associação Juízes para a Democracia (AJD), que existe desde 13 de maio de 1991, apresentou ao CNJ proposta para que seja reservado aos negros o percentual mínimo de 20% das vagas nos concursos para provimento de cargos efetivos e de ingresso na magistratura.

Para a AJD, “um Judiciário que, internamente, não contribui para a democratização racial apresenta, como consequência imediata, dificuldade em externar a visão de mundo das raças historicamente colonizadas. Os juízos morais que influenciam a atividade jurisdicional limitam-se, quase exclusivamente, aos adquiridos pelos brancos nunca escravizados e nem submetidos a qualquer processo de dizimação”5.

Em artigo no sítio Consultor Jurídico, Por que há tantas prisões cautelares no Brasil? “6”, o desembargador paulista Guilherme Nucci afirma que “se a maioria das prisões advém de flagrante, cabe ao delegado, em primeiro plano, arbitrar fiança, dentro da sua atribuição legal. Nem sempre é viável, porque o preso, pobre, não tem condições de pagar. Seguem os autos da prisão em flagrante ao magistrado, que, muitas vezes, limita-se a convertê-lo em prisão preventiva, segundo as novas regras do artigo 310 do Código de Processo Penal (CPP), sem nem mesmo refletir um pouco mais, proporcionando a liberdade provisória, ainda que acompanhada de medidas alternativas (artigo 319, CPP)”.

Para Nucci, “há, sim, uma cultura prisional espalhada dentre vários magistrados, que precisa ser rompida. Uma das soluções aventadas — fraquíssima, na realidade — foi a implantação da audiência de custódia. Depois de preso em flagrante, o indivíduo é apresentado ao juiz pessoalmente. Pergunta-se: e daí? O magistrado acostumado a converter o flagrante em prisão preventiva continuará fazendo exatamente a mesma coisa. Quem realmente acha que, vendo o preso, com seu ‘chinelo de dedo’, o magistrado, quase vertendo uma lágrima, vai soltá-lo?”

Essa “cultura prisional” é forte o suficiente para voltar-se contra quem a ela se interpõe, mesmo no interior do sistema judiciário. Foi o caso da desembargadora do Tribunal de Justiça de São Paulo Kenarik Boujikian, cofundadora da Associação Juízes para a Democracia. Uma comissão especial do TJ mobilizou 25 desembargadores para analisar porque Boujikian deu alvará de soltura a dez presos que ficaram mais tempo em regime de prisão provisória do que o previsto em suas condenações em primeira instância.

Para o denunciante, seu colega desembargador Amaro José Thomé Filho, a decisão só poderia ser tomada em colegiado. Mas o artigo 232 do regimento interno do TJ assegura ao relator do processo o direito de tomar decisões urgentes, que posteriormente seriam ou não confirmadas pelo colegiado. O mais grave que fez a desembargadora Kenarik Boujikian foi desnudar uma omissão recorrente do sistema. Mas a atitude pode ser imperdoável se, de fato, não for uma omissão do sistema, mas uma cultura política. A sua atitude assim, mesmo que involuntária, vira uma denúncia dessa omissão.

Em setembro de 2013, um grupo de trabalho da ONU em visita ao Brasil também denunciou o “uso excessivo da privação de liberdade” como punição a crimes no Brasil e ressaltou deficiências na assistência jurídica a presos pobres no país”. Os especialistas da ONU condenaram ainda as dificuldades para que brasileiros pobres tenham assistência jurídica. Segundo o grupo, boa parte da população carcerária no país não tem condições de pagar advogados, dependendo de defensores públicos.

Dois perfis criminosos

E essa oferta de assistência gratuita é deveras deficiente. Conforme o IV Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil, divulgado no dia 18 de dezembro de 2015, “hoje faltam defensores públicos em 61% das comarcas brasileiras. Ou seja, há 5.528 defensores atuando em 1.088 das 2.727 comarcas do país. A média nacional de atendimento por comarca gira em torno de 40%”7.

Se os “criminosos” comuns são travestidos com o perfil socioeconômico identificado pela Infopen, os “criminosos” da Lava Jato respondem também por um perfil específico. Apesar do amplo espectro partidário envolvido nos desvios dos recursos originários na Petrobras, a prioridade do juiz Moro e da equipe de procuradores da Lava Jato está voltada para os partidos que se alinhavam aos governos que saíram vitoriosos nos últimos quatro pleitos presidenciais, capitaneados pelo PT.

E há aí uma perversidade circular na Justiça brasileira. Persegue os de baixo da pirâmide social e também aqueles que demonstram alguma sensibilidade política em relação à sua condição. A Justiça brasileira expressa o senso comum de que a solução para o crime passa pelo aumento da repressão.

E aqui surge novamente a aliança estratégica da Justiça com a mídia, que é o veículo determinante na construção desse chamado senso comum. Sintomática foi a construção dos valores em torno da redução da maioridade penal. Apesar dos números indicarem que os jovens menores de 18 anos responsáveis por crimes violentos sejam irrisórios estatisticamente (cerca de 0,5%, ou seja, menos da metade de 1%), a estratégia dos setores conservadores, a mídia ai incluída, foi avassaladora.

E essa estratégia é simples, cada caso de violência juvenil deve ir para as primeiras páginas dos jornais impressos e ocupar longo tempo nas rádios e TVs. Dessa edição da realidade surgem os valores do senso comum. E essa manipulação, claro, precisa estar sempre associada a dados concretos da realidade, que, no caso, é o aumento da violência.

Individualizar a pena e absolver o Estado

O aumento da violência não pode ser reduzido a um único fator. Mas o que o senso comum refuta é exatamente seu componente sociológico, social. A “culpa” recai sobre os indivíduos que não teriam estrutura moral, fruto da desagregação da família, pendor ao crime, ou da degeneração de costumes. E, portanto, a solução da repressão sobre o indivíduo desajustado se apresenta como a mais indicada alternativa.

O aumento da violência não é um fenômeno exclusivamente brasileiro, assim como o aumento do número de prisioneiros e a escalada da repressão. No seu livro “As prisões da miséria”, o professor da Universidade da Califórnia-Berkeley e pesquisador do Centro de Sociologia Europeia do Collège de France, Loïc Wacquant, analisa como o conceito de “Tolerância Zero” surgido em Nova York foi expandido, de forma concatenada e organizada, pelo mundo. Chegou mesmo ao Brasil durante o governo de Joaquim Roriz, na capital da República.

Wacquant contrapõe ao fim do Estado do bem-estar social (Estado-providência) a supremacia das ideias neoliberais e o surgimento de um “Estado-penitência”, que vai encarcerar a massa de excluídos do modelo econômico neoliberal. As grandes transformações provocadas pela informática e a microeletrônica fizeram surgir um novo tipo de cidadão, uma enorme massa de desempregados e inempregáveis8, aqueles indivíduos desqualificados para as exigências do mercado. Junte a isso a destruição de postos de trabalho e a flexibilização de direitos trabalhistas e teremos uma situação explosiva.

Segundo Wacquant, não há interesse no debate sobre essa “precariedade e a pobreza de massa, a generalização da insegurança social no cerne da prosperidade encontrada e o crescimento vertiginoso das desigualdades, o que alimenta a segregação, criminalidade e o desamparo das instituições públicas”.

O fortalecimento do sistema prisional surge assim como um instrumento mesmo de controle social e de regulação do excesso da mão de obra disponível no mercado. Menos Estado social e mais Estado policial.

Na contramão do restante do mundo, no Brasil, apesar dos governos de Lula e Dilma terem também se omitido diante da situação caótica do sistema carcerário9, foram adotadas políticas para “combater a pobreza, sobretudo onde ela é mais excruciante tanto social quanto regionalmente, por meio da ativação do mercado interno, melhorando o padrão de consumo da metade mais pobre da sociedade, que se concentra no Norte e Nordeste do país, sem confrontar os interesses do capital”, conforme André Singer no seu “Os sentidos do lulismo, reforma gradual e pacto conservador”.

E essa ação contribuiu para o rearranjo das forças políticas na sociedade brasileira. Segundo Singer, “Lula aproveitou a onda de expansão mundial e optou por caminho intermediário ao neoliberalismo da década anterior (..) e ao reformismo forte que fora o programa do PT até as vésperas da campanha de 2002. O subproletariado, reconhecendo na invenção lulista a plataforma com que sempre sonhara — um Estado capaz de ajudar os mais pobres sem confrontar a ordem —, deu-lhe suporte para avançar, acelerando o crescimento com redução da desigualdade no segundo mandato, e, assim, garantindo a vitória de Dilma em 2010 e a continuidade do projeto ao menos até 2014”.

O ponto de inflexão desse rearranjo, para Singer, foi a eleição de 2006: “decisiva do ponto de vista das classes, na qual o subproletariado adere em bloco a Lula e a classe média ao PSDB”.

Lula transforma-se, portanto, em referência nacional, para o bem e para o mal. E essa assunção de extratos inferiores tem um impacto político enorme sobre a sociedade brasileira, particularmente por tocar em um dos seus pontos essenciais, a desigualdade social, que fomenta a criminalidade mas também alimenta a estratificação e a hierarquização social.

A reeleição de Dilma em 2014 e o possível retorno de Lula em 2018 fez disparar todos os alarmes possíveis. Para os setores conservadores internos e externos inviabilizar o governo virou o ponto central de sua estratégia política.

Condução coercitiva, porta de entrada da prisão preventiva

A Operação Mani Pulite que serviu de referência para o juiz Moro provocou um desastre político na Itália. Ao contrário do prometido, não acabou com a corrupção, mas criou uma nova, mais elaborada que a anterior e com novos personagens. Liquidou com os quatro maiores partidos políticos da Itália à época (a Democracia Cristã, o Socialista, o Social Democrata e o Liberal) e abriu caminho para o fascismo: Movimento Social Italiano e o Partido República.

O “espetáculo de mídia” foi lá, como é aqui, o eixo central da operação. A Lava Jato alimentou a mídia com vazamentos de informações direcionadas para atingir a credibilidade do núcleo do governo petista e, em particular, acertar Lula.

Aécio Neves, candidato do PSDB derrotado nas eleições presidenciais de 2014, foi denunciado no mínimo cinco vezes e nunca foi objeto de investigação sistemática ou mesmo das conduções coercitivas que a Lava Jato reservou aos petistas e aliados.

A condução coercitiva é um meio conferido à autoridade para fazer comparecer à sua presença aquele que recebeu notificação regular e, injustificadamente, não compareceu. Deve ser entendida como uma ação excepcional e restrita aos eventos previstos no Código Penal e no CPP, pois restringe a liberdade de locomoção, um dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Na Lava Jato a condução coercitiva virou porta de entrada para a prisão preventiva. A condução coercitiva de maior repercussão, sem dúvida, foi a do ex-presidente Lula, que já havia prestado três depoimentos e nunca havia se recusado a comparecer às convocatórias. Para alguns juristas, como Celso Antônio Bandeira de Mello, “a condução coercitiva do Lula, juridicamente, não passa de um absurdo. Porque quem não se recusa a depor, quem não resiste a colaborar com a autoridade, não pode receber nenhuma condução coercitiva”.

A sua condução a uma sala da Polícia Federal (PF) no Aeroporto de Congonhas, em São Paulo, também foi inusitada e levantou especulações sobre um plano que consistiria na sua prisão preventiva. Jato da PF estaria pronto para decolar no aeroporto em direção a Curitiba. A reação robusta e pronta da sociedade contra a ação sobre Lula teria inviabilizado o plano estapafúrdio de Moro, procuradores e PF.

A espetacularização do episódio, no entanto, é sintomática da forma como o juiz Moro conduz a operação Lava Jato em estreita parceria com a grande imprensa monopolizada. Todos os veículos de comunicação foram avisados e uma enorme operação foi montada pela imprensa e pela PF.

A PF compareceu com homens desproporcionalmente armados, como se esperassem uma resistência belicosa. A imprensa já cercava e sobrevoava a casa do ex-presidente antes mesmo da chegada da PF. A condução coercitiva de Lula revelou definitivamente ao grande público o que o juiz Moro já havia escrito em seu “Considerações sobre a Operação Mani Pulite”: “a opinião pública, como ilustra o exemplo italiano, é também essencial para o êxito da ação judicial”. Ao contrário do que deveria ser a Justiça, a opinião pública é passional e a paixão não é uma boa conselheira quando se pretende fazer justiça.

Caixa 2 atendia a todos, sem discriminação

Mas não foi somente Aécio Neves que não foi conduzido coercitivamente, nenhum político do PSDB foi importunado pela Operação Lava Jato, apesar da amplitude do esquema corrupto envolver diversos partidos políticos.

As planilhas apreendidas na casa do diretor-presidente da Odebrecht, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, indicam que dos 32 partidos políticos registrados na Justiça Eleitoral, 24 foram beneficiados pelo grupo por meio de pelo menos 279 candidatos. As planilhas destacam também repasses que chegaram a pelo menos R$ 75 milhões, pouco menos do dobro dos R$ 38 milhões que o Grupo Odebrecht declarou à Justiça Eleitoral ter doado aos candidatos.

Ou seja, o documento da empreiteira denuncia um poderoso esquema de caixa 2 de financiamento eleitoral de campanhas naquele ano de 2012, quando foram eleitos 5.565 prefeitos em todo o país.

A planilha da Odebrecht não interessou à equipe da Lava Jato.

Segundo o jornal Congresso em Foco, desde o início deste século, as doações das empreiteiras investigadas pela Lava Jato em eleições gerais chegaram a pelo menos R$ 936 milhões – ou R$ 1,1 bilhão em valores corrigidos. O dinheiro saiu dos cofres de 12 empreiteiras: OAS, Queiroz Galvão, Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht, UTC Engenharia, Galvão Engenharia, Engevix, Mendes Junior, IESA, Toyo Setal e Promon.

Entre os anos de 2010 e 2014, 70% das doações das empreiteiras foram destinadas a candidaturas do PT, do PSDB e do PMDB. Dos R$ 930 milhões (em valores atualizados pelo IPCA/IBGE) repassados por essas empresas, R$ 660 milhões bancaram candidatos dessas três legendas. O PT ficou com R$ 308 milhões (33%), o PSDB com R$ 189 milhões (20%) e o PMDB com R$ 162 milhões (17%).

Essas construtoras financiaram, ainda, outras 25 legendas com R$ 270 milhões. Ou seja, dos 32 partidos registrados no Tribunal Superior Eleitoral, 28 (87%) foram financiados nas duas últimas eleições gerais por empreiteiras acusadas pelo Ministério Público Federal de integrarem um cartel para desviar recursos da Petrobras, o chamado “clube do bilhão”. Nem isso sensibilizou a Força Tarefa da Lava Jato a investigar os dados da planilha.

A escolha do tipo de Justiça e de sociedade

Essa ação política direcionada ao inimigo previamente escolhido une as duas pontas da Justiça. E a escolha do tipo de Justiça é também a escolha do tipo de sociedade que se pretende construir.

Em entrevista ao sítio Consultor Jurídico, o jurista argentino Eugenio Raul Zaffaroni, citado constantemente na jurisprudência penal brasileira e ministro aposentado da Suprema Corte da Argentina, afirma que a escalada punitiva na sociedade “tem um pouco de terrorismo midiático e corresponde a um modelo de sociedade. Se quisermos ter uma sociedade 30% incluída e 70% excluída, precisamos punir mais, para conter os 70% que ficam de fora. Se nós pensarmos em uma sociedade mais ou menos inclusiva, com Estado de bem estar social, outro grau de punitivismo é aplicado”.

Zaffaroni é também um crítico do combate à corrupção por meio da agressão aos direitos individuais: “para combater a corrupção seriamente é preciso antes melhorar o sistema institucional de controle porque o Direito Penal sempre chega tarde, quando o dano já está feito. É como dizer que punindo o genocida, evita-se o genocídio. É justo punir o genocida e o corrupto, mas não vai prevenir a corrupção nem evitar o genocídio. É mentira dizer que a corrupção vai ser derrotada com o Direito Penal”.

E essa agressão aos direitos individuais materializada na prisão preventiva também foi tema do jornal inglês The Economist. “A perseguição implacável que o juiz Moro exerce sobre os suspeitos, muitos deles ricos e poderosos, é celebrada justamente como prova de que o Brasil também pode defender o Estado de direito”.

Continua o jornal a partir de parecer da consultoria inglesa Blackstone contratada por Marcelo Odebrecht: “por mais gratificante que seja ver bilionários atrás das grades, alguns advogados estão preocupados com a propensão do juiz Moro de trancar suspeitos antes do julgamento”. Também para o The Economist “o problema não se limita aos plutocratas apanhados na Lava Jato. Cerca de dois quintos de 600 mil presidiários do Brasil estão aguardando julgamento. Esse encarceramento em massa de pessoas presumidamente inocentes é um sinal de algo errado com o sistema de justiça criminal do Brasil”.

E a aliança Justiça e mídia também se destaca. A maioria dos advogados “está relutante em desafiar um juiz carismático”, afirma o The Economist. Para o jurista Zaffaroni, “os meios de comunicação monopolizados fazem parte de um modelo de sociedade excludente. Não estou falando de jornal, porque a cada dia lê-se menos. Falo da televisão, o grande monopólio televisivo, seja Rede Globo, Clarín, Azteca ou Televisa, que faz parte do capital transnacional pelo volume dos seus negócios. Esse modelo precisa ter um sistema punitivo forte como forma de contenção dos excluídos”.

As ações da Lava Jato foram decisivas para ajudar a formar uma opinião pública contra o governo vigente. Esse clima de perseguição ao inimigo do Estado, porque corrupto, foi a base para se criar uma avassaladora onda conservadora que serviu de suporte político para o impeachment da presidente eleita com 54 milhões.

Diante desse enorme poder de pressão, mesmo o Supremo “acovardou-se”, para usar uma expressão do ex-presidente Lula. Apesar de todas as provas, não decidiu sobre a prisão do presidente licenciado da Câmara dos Deputados, deputado Eduardo Cunha, permitindo que conduzisse com mão de ferro a destituição da presidente eleita Dilma Rousseff. Somente após a consumação do impeachment na Câmara o STF resolveu intervir.

O argumento central era exatamente de não intervenção na ação de outro poder da Republica, o Legislativo. Os ministros fingem ignorar que omissão também é uma escolha política, que, no entanto, os manteve e mantém em sintonia com o grande monopólio da comunicação. Ficou insustentável a situação da instituição depois que seu presidente, Lewandowiski, representando o anseio de todo o Judiciário, negociou com o próprio Cunha o aumento de vencimentos negado por Dilma. O presidente interino Michel Temer, beneficiado direto pela omissão da Corte, chancelou a liberação da verba.

Os números da população carcerária brasileira denunciam uma criminalização da pobreza e uma politização da exclusão social. Os números da Lava Jato e os acontecimento em torno do impeachment denunciam um complô para derrubar um governo constitucionalmente legítimo que ousou tratar da exclusão social fora dos parâmetros da repressão.

“Os que não precisam recorrer”

A prisão preventiva é o toque mágico e cruel que desvela a dupla face da Justiça que age, com os mesmos instrumentos, contra aquele que “não para de recorrer” e também contra o que “não tem a quem recorrer”. Tratar da mesma forma desiguais é uma definição de injustiça. Junto a esse dois tipos, há ainda “os que não precisam recorrer”. São os “inalcançáveis” pela justiça. Mais, são também os que conseguem mexer os cordões da Justiça. Esses setores, quando caem nas malhas do Estado, encontram caminhos alternativos, perpassando os da Justiça. O exemplo mais recente e escandaloso desse outro “tipo penal” é a denúncia contra as quadrilhas que atuavam junto ao Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), órgão ligado ao Ministério da Fazenda, revertendo ou anulando multas.

Materializada na Operação Zelotes da Polícia Federal, que investiga a corrupção no Carf, foi transformada em investigação sobre a suposta atuação do filho do ex-presidente Lula em benefício de empresas privadas. A denúncia original foi esquecida e as grandes empresas, inclusive de comunicação, que utilizaram o esquema para fugir de multas decorrentes de sonegação fiscal, foram deixadas de lado, impunes. Ninguém sofreu condução coercitiva, teve a prisão preventiva decretada ou foi sequer processado, são os inalcançáveis pela Justiça, “os que não precisam recorrer”.

Outro exemplo, é o da sonegação da Globo, que foi autuada em 16 de outubro de 2006 por sonegação de impostos devidos pela compra dos direitos de transmissão da Copa de 2002. Total da autuação: R$ 615 milhões. A história é escabrosa, envolve corrupção de servidor público, sumiço de processo e tráfico de influência no Judiciário. Para se ter ideia sobre essa “inalcançável”, um resumo da história pode ser vista no vídeo do DCM. Cristina Maris Meinick Ribeiro, agente administrativa da Receita Federal, foi condenada a 4 anos e 11 meses por, dentre outras coisas, fazer desaparecer o processo da Globo. Cristina Ribeiro responde ou respondeu por quinze processos na Justiça Federal do Rio de Janeiro. Os donos, sócios ou funcionários de empresas que ela teria beneficiado — ou que foram citadas nos processos — acabaram incluídos como réus ou testemunhas. Uma única exceção se destaca: a Globopar, empresa controladora das Organizações Globo, nem foi chamada para testemunhar, apesar de citada.

E a Globo é dessas inalcancáveis, que também têm o condão de tocar nos destinos da Justiça. O juiz responsável pela Operação Lava Jato, Sergio Moro, foi escolhido “Personalidade do Ano” de 2014, pelo jornal O Globo. E foi na cerimônia de entrega do prêmio, em março de 2015, que Moro disse que o combate à corrupção é um objetivo comum: “Por mais plural que seja a democracia, existe um consenso. Todos são contra a corrupção e todos concordam que deve ser punida”. E fez a declaração, repita-se, em um evento da Globo, exatamente a empresa acusada de corromper uma servidora da Receita Federal para livrar-se de uma multa.

A declaração do magistrado nesse contexto indica que esse “consenso” da democracia, “que todos concordam”, não é para todas as corrupções.

Como contraponto, seria possível apontar as empreiteiras alcançadas pela Lava Jato como exemplo de grandes grupos perseguidos pela Justiça e pelo próprio juiz Moro. Mas aqui prevalece, de forma invertida, o mesmo axioma citado antes: “o amigo de meu inimigo, é meu inimigo”. As grandes empreiteiras brasileiras, que sempre estiveram envolvidas na corrupção de agentes públicos, estão pagando elevado preço por terem se tornado, por interesse próprio, claro, aliadas do governo Lula.

Ao passar a disputar o mercado externo, transformaram-se em suporte de uma ação que provoca em setores da classe dominante brasileira o mesmo arrepio suscitado pelas políticas sociais: a política externa do governo Lula, chamada de ativa e altiva. Era uma política que visava a expansão do mercado internacional para produtos e serviços brasileiros e que se insere no mesmo conceito “inaceitável” de um projeto de desenvolvimento autônomo do pais, como aquele que ousou ampliar o mercado interno para os setores tradicionalmente dele alijados – invertendo, portanto, a lógica de usar contra os excluídos a Justiça Penal.

As máscaras da justiça

Tudo isso só foi possível pela unidade de ação entre a Justiça e a mídia, com destaque para a Globo, na formatação do senso comum do justiçamento como forma de combater ao crime. Revelador dessa visão da Justiça é a materialização desse senso comum registrada no carnaval de 2016, quando um grande sucesso, por R$ 6 reais, foi a máscara de Newton Ishii, agente da Polícia Federal conhecido por conduzir os presos da Operação Lava Jato. O “Japonês da Federal”, como ficou conhecido, é um policial corrupto, associado de contrabandistas de fronteira e já condenado duas vezes.

É uma concepção de “justiça” que abriga e fomenta justiceiros. O jurista argentino Zaffaroni comentou também sobre juízes justiceiros e midiáticos: “pode ser uma patologia. Não são loucos, mas neuróticos. São atraídos pela possibilidade de fama, de entrar para a política, fazer discursos”.

A máscara carnavalesca e as outras convenientemente adotadas não escondem as caras da Justiça brasileira e de outros atores modernos que carregam ainda o espírito da Casa Grande e acalentam nos seus ambientes requintados o axioma herdado da República Velha: “aos amigos tudo, aos inimigos a lei”.

A máxima foi atualizada e adaptada à maior complexidade da sociedade brasileira atual. Os inimigos e amigos dividem-se entre “os que não têm a quem recorrer”, “os que não param de recorrer” e “os que não precisam recorrer”.

1. — STF muda entendimento e autoriza prisão após decisão de 2ª instância, Publicado no Uol. Veja aqui ou alternativa.

2. — “Considerações sobre a Operação Mani Pulite”, Sergio Fernando Moro.

3. “O problema é o processo”

4. “L’uomo delinquente” é o nome do livro do médico, antropólogo e jurista italiano, considerado um dos pais da criminologia, Marco Ezechia Lombroso, conhecido como Cesare Lombroso. Publicado em 1876, Lombroso sustenta o argumento de que o comportamento criminoso seria determinado por predisposições de natureza fisiológica, que muitas vezes também revelam-se exteriormente na configuração anatômica do crânio. Nas quatro categorias de criminosos que listou está o “criminoso nato” (caracterizado por peculiaridades anatômicas, fisiológicas e psicológicas) que teria uma cabeça pequena, uma ampla testa, maçãs do rosto, os olhos altamente móveis e errantes, sobrancelhas espessas e juntas, o nariz torto, rosto pálido ou amarelo, barba rala. Influenciado pelas teorias de Darwin, Lombroso também sustenta que o “criminoso nato” tem algumas características atávicas, ou seja, semelhantes aos dos animais inferiores e homem primitivo; essas características tornam difícil ou mesmo impossível a sua adaptação à sociedade moderna e sempre vai pressioná-lo novamente para cometer um crime.

5. Nota da AJD - Associação Juízes para a Democracia: “O momento para discutir as cotas raciais no Judiciário”.

6. Publicado em Consultor Jurídico, “Por que há tantas prisões cautelares no Brasil?”. Aqui ou Alternativo.

7. IV Diagnóstico sobre a Defensoria Pública no Brasil já está disponível no site da Anadep, publicado no sítio Jusbrasil.

8. Para usar uma expressão do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso

9. Mesmo que número de vagas tenha triplicado entre 2000 e 2014, o déficit do período mais do que dobrou.

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